以案明纪释法丨通过行贿承接业务获利如何处置  广州市司法局网站-凯发k8官方

      【典型案例】

　　赵某，群众，某管材销售公司实际控制人。2004年起，赵某先后成立了多家管材、阀门销售公司，代理销售阀门、水暖器材、水泵配件等供水管材、管件，并承揽供水管道工程分包业务。2004年至2022年，a国企主要负责人甲（另案处理）应赵某请托，利用职务上的便利，帮助赵某将其代理的管材、管件品牌纳入a国企供应商名录，并通过向a国企相关负责人打招呼，帮助赵某承接相关供货业务。在此期间，赵某先后送给甲财物折合人民币共计260余万元。经审计，除去正当经营支出，赵某通过行贿所承接的业务共计获利4800余万元。

　　【分歧意见】

　　本案中，赵某为在经济活动中谋取竞争优势，送给国家工作人员财物，已经构成行贿罪。对于赵某通过行贿承接业务所获得的4800余万元利益如何处置，存在不同意见。

　　第一种意见认为：虽然赵某通过行贿获得了承接a国企业务的机会，但4800余万元的收益是基于赵某的正常经营行为获得的，与行贿行为没有直接联系，且赵某在经营过程中也投入了资金和劳务，因此该4800余万元不属于违法所得，不应追缴。

　　第二种意见认为：该4800余万元虽然是赵某通过经营行为获得的收益，但其所承接a国企业务是通过行贿获得的，公权力已经介入赵某的经营活动中，所获收益不全是合法所得，但公权力的影响无法计算具体数额或者比例，从有利于当事人角度考虑，4800余万元不应追缴。

　　第三种意见认为：赵某通过行贿进入a国企供应商名录，获得的属于非财产性利益，此后在甲的帮助下承接a国企业务均是基于进入供应商名录的前提条件，其通过承接a国企业务获利4800余万元虽然不是直接经济利益，但属于行贿所获得的间接利益。在计算通过行贿获利数额的时候，已经将赵某投入的资金、劳务等正当经营支出刨除，因此4800余万元属于行贿犯罪的违法所得，应当全部追缴。同时，赵某获得的进入a国企供应商名录的非财产性利益也应当予以纠正。

　  【评析意见】

　　笔者同意第三种意见，具体分析如下：

　　一、准确界定行贿犯罪所获不正当利益

　　根据2012年“两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。据此，笔者认为行贿所谋取的不正当利益分为两种：一是违反法律、法规、规章、政策、行业规范规定的；二是违背公平、公正原则的。

　　本案中，赵某通过其经营行为获得了4800余万元的利益，看似是其经营行为带来的必然结果，有一定的正当性。但透过现象看本质，其获得利益的基础是其进入了a国企的供应商名录，并承接了a国企的业务，这两个事项都是通过行贿达成的，是一个相互衔接、分步推进的整体行为，首先是赵某进入a国企供应商名录，接下来是承接业务，最终目的是获得巨额收益。因此，对赵某获得4800余万元的行为要整体看待，纳入a国企供应商名录和帮助承接a国企业务是谋利的整体行为，不能割裂认为承接业务经营获利系市场行为，其本质上是基于行贿犯罪行为获得的利益，该利益具有不正当性。根据我国刑法第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。因此，赵某获得的4800余万元的收益属于其违法所得，应当予以追缴。

　　二、精准认定不正当财产性利益的数额

　　精准计算行贿犯罪所获不正当财产性利益的数额是作出处置决定的前提和基础。在计算行贿犯罪所获不正当财产性利益的数额时，应当坚持全面、客观、公正的原则，具体来说要做到以下几点。

　　一是要全面客观取证。一方面要全面收集相关企业账册、财务凭证和银行流水等书证，通过书证客观反映企业经营和获利情况；另一方面要询问企业负责人和财务负责人，查清企业是否存在偷税漏税等隐瞒获利的情形，并在最终计算获利数额时充分考虑。二是要切实保障当事人的合法权益。对于像本案这样通过承接业务获取利益的，在计算不正当财产性利益数额时，应当充分考虑行贿人必要的经营成本，包括经营场所的租金、原材料的购买费用、人员工资等，如果行贿人本人没有其他收入，是在自己企业中支取生活费用，也应当有其一份合理的工资收入，一般可以参照统计局公布的对应年份的职工人均工资计算。三是委托专业机构计算。计算不正当财产性利益时，应当委托第三方专门审计单位进行审计，并出具相应的审计报告，保证最终结果的客观性和公正性。本案中，由专门的审计事务所对赵某公司承接a国企业务经营收益进行了详细审计，并将赵某正当经营支出和合理的个人工资扣除，最终算出其共计获利4800余万元。

　　三、不正当非财产性利益的处置需同等重视

　　行贿人通过行贿所谋取的不正当利益有时候是职务职称、政治荣誉、经营资格资质、学位学历等，这些利益具有非财产性，无法直接用金钱数额来衡量，但却可能影响一方政治生态，如通过行贿获得不正常的职务职级晋升等；也可能影响一方营商环境，如通过行贿获得经营资格资质，破坏了公平公正的市场经济秩序。本案中，赵某通过行贿进入了a国企供应商名录，就是一种经营资格，是其后来承接该国企业务的基础。因此，对于不正当非财产性利益的处置同样需要高度重视。职务职级、政治荣誉、经营资格资质、学位学历等均是主管单位或者职能部门通过一定法定程序决定或授予的，纪检监察机关并不能直接作出取消、撤销、变更的决定，应当将查清的问题移送相关主管单位或者职能部门，跟踪督促其依照规定予以纠正，确保行贿人不能因为自己的犯罪行为获得任何不正当利益。